П Р О Т О К О Л

 гр. Хасково, 04.11.2014 година

 

Хасковският административен съд  …………….………......   в публично съдебно заседание на четвърти ноември през две хиляди и четиринадесета година, в състав:

 

 

                                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ:  КРЕМЕНА КОСТОВА-ГРОЗЕВА

                                                           Членове:        

 

                                  

При участието на секретаря Д.Д. ..……….....……………………………..……..…

и  прокурора  Eлеонора ИВАНОВА ....…………...………………....…………….………………..  

сложи за разглеждане иск.адм.дело № 100 по описа за 2014 година  ............………........…....   

докладвано от съдия Кремена КОСТОВА-ГРОЗЕВА ..…...…….………..……...………………..

На именното повикване в 10.00 часа се явиха:

 

ИЩЕЦЪТ „Аптека Гален” ЕООД – Х., редовно уведомени от предходното съдебно заседание, се представляват от адв.П., надлежно упълномощен с пълномощно по делото.

ОТВЕТНИКЪТ по иска Национална здравноосигурителна каса – София,  редовно уведомени от предходното съдебно заседание, се представляват от гл.юрисконсулт Ф., надлежно упълномощена с пълномощно по делото.

ЗА ОКРЪЖНА ПРОКУРАТУРА – Хасково, редовно уведомени от предходното съдебно заседание, се явява прокурорът ИВАНОВА.

ВЕЩОТО ЛИЦЕ М.Л.Ц., редовно призована, се явява лично.

АДВ.П. – Ход на делото.

ЮРК.Ф. – Ход на делото.

ПРОКУРОРЪТ – Ход на делото.

Съдът счита, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото в днешното съдебно заседание, поради което

О П Р Е Д Е Л И:

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО.

АДВ.П. – Нямам доказателствени искания преди разпита на вещото лице. Да се пристъпи към изслушване на заключението.

ЮРК.Ф. – Нямам доказателствени искания преди разпита на вещото лице. Да се пристъпи към изслушване на заключението.

ПРОКУРОРЪТ – Нямам искания. Да се пристъпи към разпит на вещото лице.

Пристъпи се към снемане самоличността и разпит на вещото лице.

М.Л.Ц. – /снета самоличност/. Предупредена за отговорността по чл.291 от НК.

В.л.М.Ц. – Представила съм писмено заключение по делото, което поддържам.

АДВ.П. – Нямам въпроси към вещото лице. Считам, че заключението следва да се приеме. Относно поставените от ответника въпроси, както е посочило вещото лице, на които аз се противопоставих на допускането им още в първото съдебно заседание за погасяването по давност и аз съм на мнение, че това са въпроси от правно естество и нямам въпроси към вещото лице. Да се приеме заключението на вещото лице.

ЮРК.Ф. – И аз съм съгласна с това становище. Нямам въпроси към вещото лице, но единствено и само ми направи впечатление, че вероятно става въпрос за допусната техническа грешка относно датата на предявяване на иска от страна на „Гален“ЕООД. В заключението е записана дата 25.05.2014 г. и когато се изчислява лихвата се посочва този период от 25.05.2011 г. до 25.05.2014 година. Фактически искът е предявен на 25.03.2014 година.

В.л.М.Ц. – Действително имам допусната техническа грешка и трябва да се направи наново изчисление на лихвата, за да съм сигурна, че няма да има разлика в изчисленията. В посочването на периода съм допуснала техническа грешка. Това е законната лихва, която може да се изчисли и с програмния продукт на НАП. С два месеца е изместен периода и от там може да има разлика в зависимост от това, дали има промяна в законната лихва за този период. Може да няма никаква промяна в изчислението, но може и да има, макар и минимална. Следва да се направи ново изчисление, но ако съдът счете за необходимо бих направила ново, но смятам, че тъй като тази законна лихва се изчислява с програмния продукт със софтуер, може да се провери веднага и не е необходимо да се представя допълнително заключение относно законната лихва. В сайта на НАП има изчисляване на законна лихва. Аз съм работила с това изчисление от сайта на НАП, а и всеки може да влезе да го извърши.

С оглед изявлението на вещото лице, съдът

О П Р Е Д Е Л И:

УКАЗВА на вещото лице М.Л.Ц., че съдът няма задължение да влиза в сайта на НАП и да изчислява законната лихва, тъй като това е задача на вещото лице  по назначената експертиза.

В.л.М.Ц. – Ако съдът прецени, че следва да се направи ново изчисление на законната лихва, ще го направя и ще го представя за следващото съдебно заседание.

ПРОКУРОРЪТ – Нямам въпроси към вещото лице. Да се приеме заключението.

АДВ.П. – Толкова, доколкото аз не съм обърнал внимание на това, което ответника повдига относно периода, действително има разлика и тъй като с това е обвързан размера на иска ни, на който евентуално бих направил измение, считам, че без отговор на въпрос № 2 от заключението, същото не може да се приеме. Действително изрично е формулирано от наша страна за три години до датата на предявяване на иска, която е 25.03.2014г.

В.л.М.Ц. – Госпожо съдия, имам предложение, ако го приемете. Моля да прекъснете заседанието и ми дадете възможност да извърша това преизчисление, което става за минути, за да не отлагаме делото. Може да има разлика за този период в основния лихвен процент, защото наказателната лихва е основния лихвен процент плюс десет пункта. Може и да няма разлика.

АДВ.П. – Не възразявам да се даде възможност на вещото лице, след прекъсване на заседанието да даде отговор на въпроса.

ЮРК.Ф. – Не възразявам да се прекъсне заседанието и след кратка почивка да продължи същото.

ПРОКУРОРЪТ – Не възразявам по така направеното искане.

Предвид изявленията на страните, съдът прекъсна съдебното заседание в 10.07 часа, с оглед осигуряване възможност на вещото лице да отстрани допуснатата техническа грешка относно отговора по втория въпрос от заключението си, след което в 10.14 часа съдебното заседание продължи.

В.л.М.Ц. – Госпожо съдия, след извършеното от мен преизчисление относно втория въпрос от заключението, съобразно действителния момент на предявяване на исковете, размерът на законната лихва върху 404 523.65 лева, изчислен по т.1 за пропуснати ползи от разликата в цените, за периода от 25.03.2011 г. до 25.03.2014 г. е в размер на 124 682.05 лева, т.е. първоначално изчислената сума се увеличава към стотина лева. Извинявам се за допуснатата техническа грешка, която предполагам, че се дължи на неправилното разчитане на цифрите 3 и 5.

Към заключението си днес Ви представям Справка-декларация и молба, относно допълнително направените от мен разноски за изготвяне на заключението по поставената ми задача.

АДВ.П. – Нямам въпроси към вещото лице. Да се приеме заключението с допълнително направеното в днешното съдебно заседание уточнение.

ЮРК.Ф. – Нямам въпроси към вещото лице. Да се приеме заключението на вещото лице с допълнително направеното в днешното съдебно заседание уточнение.

ПРОКУРОРЪТ – Нямам въпроси към вещото лице. Да се приеме заключението на вещото лице с допълнително направеното в днешното съдебно заседание уточнение.

Съдът намира, че следва да приеме заключението на вещото лице М.Л.Ц., ведно с днес направеното в съдебно заседание уточнение относно втори въпрос от задачата и съгласно представената справка-декларация относно изразходваните средства по изготвяне на експертизата

О П Р Е Д Е Л И:

ПРИЕМА заключението на вещото лице М.Л.Ц., ведно с направеното в съдебно заседание уточнение.

УВЕЛИЧАВА размера на възнаграждението на вещото лице инж.М.Л.Ц. на 860.00/осемстотин и шейсет/лева, съобразно общата сума, посочена в Справка-декларация от 01.11.2014 година.

Сумата в размер от 260.00/двеста и шейсет/лева, явяваща се разликата над размера на внесения депозит, УКАЗВА на страните, че следва да се внесе както следва: от ищеца в размер на 130.00/сто и тридесет/лева и от ответника по жалбата в размер на 130.00/сто и тридесет/лева, в 3-дневен срок считано от днес по сметка на Административен съд Хасково.

На вещото лице да се изплати възнаграждение в размер на 860.00/осемстотин и шейсет/лева, след представяне на доказателства от страните за допълнително внесения депозит.

АДВ.П. – Уважаема госпожо Председател, моля да допуснете изменение в размера на предявените искове, съобразно днес приетото заключение на вещото лице по допуснатата съдебно-счетоводна експертиза, а именно:

- Искът по чл.1, ал.1 по  ЗОДОВ за нанесени имуществени вреди и пропуснати ползи, да се счита предявен за сумата от 404 523.65 лева;

- Искът за законна лихва за забава, да се счита предявен за сумата в размер от 124 682.05 лева.

Искането ни е на основание чл.144 от АПК във връзка с ГПК и е допустимо. Надлежно е направено до приключване на делото пред първа инстанция. Нямам други доказателствени искания. 

ЮРК.Ф. – Не сме съгласни, както с предявения, така и с увеличения размер на иска. Считаме го за неоснователно.

ПРОКУРОРЪТ – Да се уважи искането.

Съдът по направеното искане

О П Р Е Д Е Л И:

ДОПУСКА изменение на първоначално предявения иск на Аптека „Гален“ЕООД – Х. на основание чл.1, ал.1 от ЗОДОВ в размер от 15 000.00 лева - главница за пропуснати ползи и претърпените от ищеца имуществени вреди, като увеличава иска до размера определен от вещото лице в експертизата, а именно на 404 523.65 лева.

ДОПУСКА изменение по отношение на иска с предмет законна лихва върху главницата, който размер се увеличава от 3000 лв. на 124 682.05 лева.

АДВ.П. - Нямам други доказателствени искания. Считам делото за изяснено от фактическа страна. Моля за ход по същество.

ЮРК.Ф. – Нямам други доказателствени искания. Считам делото за изяснено от фактическа страна и моля да се приключи.

ПРОКУРОРЪТ – Нямам други доказателствени искания. Считам делото за изяснено от фактическа страна и моля да се приключи.

Съдът като взе предвид, че страните нямат искания за събиране на нови доказателства, счете делото за изяснено от правна и фактическа страна, поради което

О П Р Е Д Е Л И:

ПРИКЛЮЧВА СЪДЕБНОТО ДИРЕНЕ.

ДАВА ХОД ПО СЪЩЕСТВО.

АДВ.П. – Уважаема госпожо Председател, моля да уважите предявените обективно съединени искове. Считам, че същите са основателни и доказани по размер в хода на събраните по делото доказателства.

Във връзка с вече утвърдената практика на Административен съд Хасково, която се позовава на едно и също решение като мотиви дословно преписани на Трето отделение на ВАС на Р.България, с Председател Й.К., а именно за неоснователност на посочени идетични по предмет искове, като се цитира чл.23, ал.2 от сключения договор, който предвижда 8% отстъпка, искам да посоча, че посочената практика на ВАС не отговаря на фактите по посоченото дело.

През процесния период, именно по силата на сключените допълнителни споразумения изрично се посочва, че чл.23, ал.2, който предвижда отстъпка от 8 % се отменя, т.е. за процесните периоди няма подобна отстъпка. Посочената практика на ВАС въобще не кореспондира от фактическа страна на настоящото дело.

През процесния период по силата на чл.17 от сключените допълнителни споразумения се отпраща към списък с лекарствени продукти, който е приет с процесното указание на Директора на НЗОК. Посоченият списък е подзаконов нормативен акт и той се явява източник на вредите, като основен принцип, включително на облигационното право за свободата на договаряне чл.9 е, че страните могат да договорят само това, което не е уредено с императивни норми.

Посоченото указание на Директора на НЗОК, както е посочено в мотивите на ВАС, с което е отменено това указание, се явява подзаконов нормативен акт на публичното осигурително право. Като такъв той е бил задължителен за търговците на дребно и тук се поставя въпроса, когато има един подзаконов нормативен акт на публичното право и един договор в рамките на свободата на договаряне, кой се явява източник на уредба на отношенията. Безспорно не може да е договора. В противен случай влизаме в грубо нарушение на ийерархията на нормативните актове и пределите на свободата на договаряне, което е основополагащ принцип на правото.

В този смисъл има практика на ВАС, която е противоречива, както е известно, но аз считам, че правилна е тази, която приема подзаконовия нормативен акт за източник на вредите, тъй като в противен случай много трудно би могло да бъде обосновано, включително и във връзка с чл.9 от Закона за задълженията и договорите и Закона за нормативните актове, как страните уреждат отношенията си в противоречие с нормативен акт и кое се явява източник на уредбата в този случай.

Моля да ми бъде даден срок да Ви представя писмени бележки, с подробни мотиви. Моля да ни бъдат присъдени и направените по делото разноски, за което Ви представям и списък на разноските по чл.78 от ГПК, включително с доказателство за извършеното плащане.

ЮРК.Ф. – Госпожо съдия, молим да отхвърлите иска като неоснователен, недоказан и незаконосъобразен. Съображенията ми са подробно изложени в представеното Ви вече писмено становище с вх.№ 3316/17.06.2014 г.  до Административен съд Хасково, като само ще набележа основното по него и няма да се повтарям, но ще направя и някои допълнения.

На първо място считам, че се касае за договорни правоотношения, гражданско правни, които са възникнали на базата на сключените договори и анексите към тях. Видно е от трите договора, за трите аптеки, в това число и от Анекса от 16.01.2008 г., че страните по един безспорен начин приемат промяната на чл.17 от Договора, съгласно който разплащанията да се извършват по цените на Приложение 1. Допълнителните разпоредби към Договора в чл.54 сочат безспорно, че Приложение 1 представлява неразделна част от Договора. Управителят на НЗОК не е упражнил властнически правомощия. Договорът е подписан доброволно. Страната не е била длъжна да подпише нито Анекса, нито пък и Договора. Тя е изразила безспорна воля и желание да приеме тези цени, които са определени в Указание 1, предвид завишените размери на цените на лекарствените продукти, поради което и Управителя на НЗОК е прибегнал до съответното указание, без да упражнява разбира се властнически правомощия, без да задължава, която и да е от страните по определен начин да сключат договора. Фактически спорните клаузи на момента са могли да бъдат оспорвани от ищеца, но след като те са приети и подписани по безспорен начин, ние сме в ситуация на облигационни гражданско правни отношения, които по един безприкословен начин следва да се изпълняват двустранно.

След като се е произнесъл ВАС с решение за отмяна на колона 7-ма и колона 9-та от указанията на Управителя на НЗОК е преустановено разплащането да се извършва по цените на указнието, т.е. НЗОК се е съобразила с решението на ВАС. Но все пак тук следва да отбележим, че това решение няма обратно действие. То действа за в бъдеще и точно по този начин е процедирала и действала НЗОК, като веднага е променила разплащанията и се е съобразила с решението на ВАС.

Следва да се обърне внимание и на факта, че вземането е изтекло по давност и ние сме навели съображения в този смисъл в писменото становище, което сме представили пред съда. Молим съда да го зачете.

Същевременно обръщам внимание и на това, че не е налице причинно следствена връзка точно на пропуснатите вреди с действащи цени по указанието така, както са приложени, т.е. вредите не са произтекли пряко от указанието. Те са израз на двустранната воля на страните. След като е подписан договора и анекса от 16 януари към трите договора, страната би могла да предвиди и е знаела подписвайки ги, какви неблагоприятни последици за нея биха могли да настъпят. Следователно тук се прекъсва и причинно следствената връзка на настъпилите вреди.

В този смисъл считаме още веднъж, че иска е неоснователен и недоказан.

Следва да се има предвид и обстоятелството, че бюджета на НЗОК е отделен от този на Държавния бюджет, съгласно чл.22 от Закона за здравното осигуряване и правомощията, които има НЗОК не я правят властнически орган, т.е.правотношенията не са властнически по силата на ЗОДОВ. Следователно в този аспект иска не е следвало да бъде предявен на това основание. И предявен на това основание е незаконосъобразен, неоснователен и недоказан.

По същество сключването на договорите и анексите, представляват договореност между равнопоставени субекти. Това обстоятелство изключва и възможността ищеца да претендира пропуснати ползи и претърпени вреди, тъй като той е могъл и е следвало да предвиди, че при условията на сключения договор, такива ще има. Което изключва изрично наличието на причинно следствена връзка.

По отношение на така твърдяното от нас са всички доказателства по делото, в това число и представените фактури, представените отчети, както и всички останали доказателства.

По отношение на заключението на вещото лице, на стр.3, раздел IV, абзац трети, второ изречение се вижда, че заключението е направено не на база реално извършени плащания, а на механични и виртуално определени цени, т.е. няма как по безспорен начин да се приеме, че точно тези са вредите и, че точно тази е разликата в цените, които претендира ищеца. На стр.3 от заключението е казано, че за да се отговори на поставените въпроси пред експертизата се направиха извлечения от архива на софтуера за тези години и екселски сравнителни таблици по елементи, които отговарят на указанията за ценообразуване. Изрично е упоменало вещото лице, че тези разлики не могат да бъдат констатирани в счетоводството на РЗОК. Няма как да се потвърди заключението на вещото лице от информацията, която имаме ние като счетоводна информация в РЗОК Хасково.

Не можем да пренебрегнем и практиката на ВАС и на Административните съдилища, съобразно която по идентични дела, с идентичен предмет на спора, между идентични страни, с различни разбира се ищци, различни аптеки, съответно различни собственци, но при един и същ ответник имаме абсолютно сходни по един предмет дела, идентични, които изрично сме изброили в становището си, от което е видно, че и практиката на ВАС е  тази насока, защото до този момент нямаме решение и на ВАС, което да е в противен смисъл, а също така и на съответните административни съдилища в страната.

В този смисъл искам да подчертая, че Тълкувателното постановление на ВАС с № 5, има предвид, че при липсата на изрична правна уредба между аптеките и НЗОК, не може да се приеме, че е налице основание възникването, съдържанието и прекратяването на договорите между тях да бъдат квалифицирани като отношения подчинени на административна дейност и контрол.

Ето защо считаме, че не са налице предпоставките на чл.1, ал.1 от ЗОДОВ, с оглед на което иска в този смисъл се явява неоснователен, недоказан и незакносъобразен, като моля съда да се произнесе в този смисъл, като отхвърли иска и ни присъди направените по делото разноски, както в първоначалния размер, така и за увеличения размер на депозита за вещото лице – 300.00 лева и 130.00 лева, които допълнително ще внесем по указание на съда. Също така моля да ни бъде присъдено и юрисконсултско възнаграждение.

ПРОКУРОРЪТ – Предвид наличието на облигационни отношения между страните, считам, че не е налице причинна връзка между частичната отмяна на указанието и претендираните вреди. Това е един от основните елементи на фактическия състав при липсата на който не би могло да се реализира отговорността по чл.1, ал.1 от ЗОДОВ, поради което моля да отхвърлите иска, като неоснователен.

АДВ.П./реплика/ – На първо място, относно оспореното заключение. Същото беше прието по делото. Ответникът не оспори преди приемането му размера и начина на изчисляване и в този смисъл считам за неоснователно възражението му направено в хода по същество. Във връзка с това само ще посоча, че оспорването за реалните цени, по които са отпуснати, в случая става дума за конкретни продажби на конкретни лекарствени продукти, именно въз основа на които вещото лице е направило заключение и не става дума за потенциални и хипотетични продажби.

На следващо място изрично поставихме въпрос, дали има отчитане на отстъпки при отпускането, на което е отговорено, че такива няма от страна на ищеца. Този въпрос го поставихме именно във връзка с причинно следствената връзка, дали това са цените по които са отпускани лекарствени продукти, което е видно от заключението.

На следващо място оспорвам от правна страна твърдението на ответника, че практиката била непротворечива и изцяло в подкрепа на основателността на посочените искове. В писмените бележки, които надявам се ще ми предоставите възможност да Ви представя, ще посоча поне седем решения на Трето отделение на ВАС от тази година и от предходните години, които са в подкрепа на предявения иск по сходни фактически състави. Както посочих практика е противоречива, но не означава, както посочва ответника,че нямало решения, които да са в подкрепа. Както казах има поне три решения, които са от тази година на Трето отделение на ВАС в полза на посочените искове.

На следващо място ще посоча във връзка с твърдението за облигационния характер на отношенията, посоченото указание е издадено на основание Решение № РД-04-127/27.12.2007 г. на надзорния съвет на НЗОК, което по силата на чл.55 от Закона за здравното осигуряване е замествало Националния рамков договор за посочената година. В т.354 и всички следващи на посоченото решение на надзорния съвет на НЗОК се посочва, че указанието, което се издава е  задължително за аптеките. Същото е изрично посочено и в отменителното решение на ВАС, което е обнародвано в Държавен вестник, а именно, че посоченото указание е било задължително за неограничен брой търговци на дребно и пациенти здравно осигурени лица.

В този смисъл считам за неправилно твърдението, че след като имаме нормативен акт на публичното право, който е задължителен и има абстрактно действие, същия може да бъде преуреден или изобщо има някакво правно значение волята на страните по една облигационна сделка. В противен случай отменителното решение на ВАС не би могло да бъде постановено.  Не може мотивите на ВАС по никакъв начин да бъдат примирени с едни мотиви, че това е облигационна сделка.  

Моля да ми бъде предоставен срок за писмени бележки. 

СЪДЪТ дава възможност на процесуалния представител на жалбоподателя в 7-дневен срок, считано от днес да представи писмени бележки, с копие за ответната страна.

СЪДЪТ обяви, че ще се произнесе с решение в законоустановения срок.

Заседанието приключи в 10.36 часа.

Протоколът се изготви на 04.11.2014 година.

 

 

 

СЪДИЯ:

 

 

 

Секретар: